2025年 国家総合職 問題10

妥当である。行政代執行法1条の「法律」には、条例は含まれないと一般に解されています。そのため、行政上の義務の履行確保の手段のうち、執行罰や直接強制は法律で定めなければならず、条例で新たに設けることはできません。

同法2条は、代執行の対象となる義務を定める「法律」について、括弧書きで条例を含むと明記しています。1条にはその括弧書きがないので、義務の履行を強制する手段そのものは、法律で定めるものに限る趣旨と読まれます。

【行政代執行法 第1条】

第一条　行政上の義務の履行確保に関しては、別に法律で定めるものを除いては、この法律の定めるところによる。

【行政代執行法 第2条】

第二条　法律（法律の委任に基く命令、規則及び条例を含む。以下同じ。）により直接に命ぜられ、又は法律に基き行政庁により命ぜられた行為（他人が代つてなすことのできる行為に限る。）について義務者がこれを履行しない場合、他の手段によつてその履行を確保することが困難であり、且つその不履行を放置することが著しく公益に反すると認められるときは、当該行政庁は、自ら義務者のなすべき行為をなし、又は第三者をしてこれをなさしめ、その費用を義務者から徴収することができる。

妥当でない。いまの通説では、義務を課す行政行為に法律の根拠が要るのとは別に、その義務を強制的に実現する行為にも、独立の法律の根拠が必要だと解されています。行政行為には当然に自力で執行できる効力が備わっているとする考え方は、いまは採られていません。

義務を課すことと、実力で義務の内容を実現することは、私人の自由への介入の程度が違う別の行為なので、それぞれに国民の代表である国会の授権が要るからです。

妥当でない。判例は、秩序罰としての過料と刑罰としての罰金・拘留は、目的、要件及び実現の手続を異にし、二者択一の関係ではないので、併科を妨げないとしました（最判昭39.6.5）。両者の区別が明確でないことを理由に併科できないとする部分が誤りです。

判例の事案は、刑事訴訟で証言を拒んだ証人への過料（訴訟手続の秩序を保つためのもの）と、刑事司法に協力しない行為への刑罰でした。目的が違う制裁を重ねても、同じ行為を二重に処罰することにはならないと判断しています。

【最判昭39.6.5 判決理由】

しかしながら、刑訴一六〇条は訴訟手続上の秩序を維持するために秩序違反行為に対して当該手続を主宰する裁判所または裁判官により直接に科せられる秩序罰としての過料を規定したものであり、同一六一条は刑事司法に協力しない行為に対して通常の刑事訴訟手続により科せられる刑罰としての罰金、拘留を規定したものであつて、両者は目的、要件及び実現の手続を異にし、必ずしも二者択一の関係にあるものではなく併科を妨げないと解すべきであり、…

妥当でない。代執行の手続の順序は、まず相当の履行期限を定めて文書で戒告し、期限までに履行されないときに、代執行令書で代執行をなすべき時期などを通知するというものです（行政代執行法3条1項・2項）。本肢は、通知と戒告の順序が逆です。

戒告は、義務者に自ら履行する最後の機会を与えるための手続なので、代執行の具体的な時期などを決める通知より先に置かれています。

【行政代執行法 第3条第1項・第2項】

第三条　前条の規定による処分（代執行）をなすには、相当の履行期限を定め、その期限までに履行がなされないときは、代執行をなすべき旨を、予め文書で戒告しなければならない。

義務者が、前項の戒告を受けて、指定の期限までにその義務を履行しないときは、当該行政庁は、代執行令書をもつて、代執行をなすべき時期、代執行のために派遣する執行責任者の氏名及び代執行に要する費用の概算による見積額を義務者に通知する。