2024年 国家総合職 問題15

妥当である。行政事件訴訟法37条の5第1項のとおりです。

仮の義務付けは、本案の判決を先取りして、まだされていない処分を、判決の前に行政庁にさせるものです。そのため、執行停止の「重大な損害」（25条2項）より重い償うことのできない損害と、本案で勝つ見込み（本案について理由があるとみえること）を求めています。

【行政事件訴訟法 第25条第2項】

（執行停止）

２　処分の取消しの訴えの提起があつた場合において、処分、処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、処分の効力、処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。ただし、処分の効力の停止は、処分の執行又は手続の続行の停止によつて目的を達することができる場合には、することができない。

妥当でない。仮の差止めは、差止めの訴えの提起があった場合に限り、申し立てることができます（行政事件訴訟法37条の5第2項）。本案の訴えを起こさずに申し立てることはできません。

仮の差止めは、差止めの訴えで求める判決の中身を、判決までの間、仮に実現するものです。先取りする本案がなければ、仮の救済も成り立ちません。

妥当である。執行停止の決定の手続の規定（行政事件訴訟法25条5項・6項）は、仮の義務付け・仮の差止めに準用されます（37条の5第4項）。疎明を、即時に取り調べることができる証拠によってするのは、民事訴訟の例によります（7条、民事訴訟法188条）。

疎明とは、証明より低い、一応確からしいという程度の心証で足りるものです。仮の救済は急いで判断する必要があるので、疎明で足り、口頭弁論も要りません。ただ、一方の言い分だけで決めないよう、当事者の意見は聴くこととしています。

【行政事件訴訟法 第25条第5項・第6項】

（執行停止）

５　第二項の決定は、疎明に基づいてする。

６　第二項の決定は、口頭弁論を経ないですることができる。ただし、あらかじめ、当事者の意見をきかなければならない。

【行政事件訴訟法 第7条】

（この法律に定めがない事項）

第七条　行政事件訴訟に関し、この法律に定めがない事項については、民事訴訟の例による。

【民事訴訟法 第188条】

（疎明）

第百八十八条　疎明は、即時に取り調べることができる証拠によってしなければならない。

妥当である。執行停止についての内閣総理大臣の異議の規定（行政事件訴訟法27条）を含め、26条から28条までが、仮の義務付け・仮の差止めに準用されます（37条の5第4項）。異議があると、裁判所は仮の義務付け・仮の差止めをすることができません。

仮の義務付け・仮の差止めも、執行停止と同じく、本案の判決の前に裁判所が行政の活動を左右する仮の措置なので、執行停止の手続の規定がまとめて準用されています。

【行政事件訴訟法 第27条第1項・第4項】

（内閣総理大臣の異議）

第二十七条　第二十五条第二項の申立てがあつた場合には、内閣総理大臣は、裁判所に対し、異議を述べることができる。執行停止の決定があつた後においても、同様とする。

４　第一項の異議があつたときは、裁判所は、執行停止をすることができず、また、すでに執行停止の決定をしているときは、これを取り消さなければならない。

妥当でない。仮の義務付けの決定には、取消判決の拘束力の規定（行政事件訴訟法33条1項）が準用されます（37条の5第4項）。

また、行政庁は決定に従って処分をする義務を負い、裁判所が行政庁に代わって処分をする制度はありません。

処分をする権限は行政庁にあるので、裁判所は、行政庁に処分を命じ、拘束力で従わせるところまでにとどめています。行政庁が決定に基づいて自ら処分をすることは、決定が取り消されたときの扱い（同条5項）にも表れています。

【行政事件訴訟法 第33条第1項】

第三十三条　処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。