2024年 国家一般職 問題19

妥当でない。不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起できます（行政事件訴訟法37条）。対象も、法令に基づく申請に対する不作為で（3条5項）、職権による措置の不作為は含まれません。

この訴えは、申請をした人が、自分の申請への応答を求めるためのものだからです。申請権のない人が行政に職権での措置を求めるには、申請を前提としない義務付けの訴えを使います。

【行政事件訴訟法 第37条】

（不作為の違法確認の訴えの原告適格）

第三十七条　不作為の違法確認の訴えは、処分又は裁決についての申請をした者に限り、提起することができる。

妥当でない。不作為の違法確認の訴えには、取消訴訟の出訴期間の規定（行政事件訴訟法14条）は準用されていません（38条）。また、処分がされていないので、不可争力（期間が過ぎると処分を争えなくなる効力）も生じません。不作為が続く限り、いつでも提起できます。

出訴期間は、された処分の効力を早く確定させるためのものです。この訴えでは、確定させる処分がなく、違法な放置が今も続いているので、期間で区切る理由がありません。「相当の期間」の経過は、むしろ不作為が違法になるための要件です。

【行政事件訴訟法 第14条第1項】

（出訴期間）

第十四条　取消訴訟は、処分又は裁決があつたことを知つた日から六箇月を経過したときは、提起することができない。ただし、正当な理由があるときは、この限りでない。

妥当である。不作為の違法確認の訴えには、取消判決の拘束力の規定（行政事件訴訟法33条）が準用されます（38条1項）。勝訴判決が確定すると、行政庁は申請に応答する義務を負いますが、申請を拒否する処分をすることもできます。

判決が確かめたのは、応答しないことが違法だという点だけで、申請を認めるべきかどうかは審理していないからです。申請どおりの処分を求めたいときは、義務付けの訴えを併せて提起します。

【行政事件訴訟法 第33条第1項】

第三十三条　処分又は裁決を取り消す判決は、その事件について、処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。

妥当でない。仮の義務付けは、義務付けの訴えの提起があった場合に、申し立てることができます（行政事件訴訟法37条の5第1項）。不作為の違法確認の訴えだけを提起しても、申し立てられません。

仮の救済は、本案の訴えで求める判決の中身を、判決までの間、仮に実現するものです。不作為の違法確認の訴えの判決は処分を命じないので、それを先取りして処分を仮に命じることはできません。

【行政事件訴訟法 第37条の5第1項】

（仮の義務付け及び仮の差止め）

第三十七条の五　義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（以下この条において「仮の義務付け」という。）ができる。

妥当でない。法令に基づく申請をした者は、相当の期間が経過しても行政庁が応答しないときは、不作為についての審査請求をすることができます（行政不服審査法3条）。審査請求と不作為の違法確認の訴えのどちらを使うかは、原則として申請者が選べます（行政事件訴訟法38条4項・8条1項。自由選択主義）。

審査請求は行政が自ら簡易迅速に見直す手続、訴訟は裁判所の判断を受ける手続で、性質の違う救済なので、法律に特別の定めがない限り、どちらか一方に限っていません。

【行政不服審査法 第3条】

（不作為についての審査請求）

第三条　法令に基づき行政庁に対して処分についての申請をした者は、当該申請から相当の期間が経過したにもかかわらず、行政庁の不作為（法令に基づく申請に対して何らの処分をもしないことをいう。以下同じ。）がある場合には、次条の定めるところにより、当該不作為についての審査請求をすることができる。

【行政事件訴訟法 第8条第1項】

（処分の取消しの訴えと審査請求との関係）

第八条　処分の取消しの訴えは、当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても、直ちに提起することを妨げない。ただし、法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときは、この限りでない。